事业单位备考知识：抵押权设立和生效问题关系考点

华图教育 | 2020-03-27

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一、抵押权设立的条件

根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同、抵押合同是要式、诺成合同，只要双方当事人协商一致并核发，合同即成立并具有约束力。

二、抵押权生效的条件及考点

(1)不动产抵押时必须抵押登记，抵押权在登记时生效。如果不登记，则抵押合同设立的抵押权不生效，即不取得抵押权，也不能对抗善意第三人。

(2)动产抵押不需要进行抵押登记，动产抵押权登记也具有对抗第三人的效力。即在抵押合同签订生效后，动产抵押权生效，不登记也能取得抵押权。但是，如果善意第三人合法地获得了该项财产，则抵押权不能继续形式而追及到抵押物。如果要取得对抗善意第三人的效力，必须登记。

(3)抵押合同自签订之日起生效。动产抵押权从合同成立生效，不动产自登记时生效。

这里需要主要的注意的是，抵押合同的生效需要满足合同生效的一般要件，并且抵押合同生效也并不意味着抵押权就已经生效，需要区分动产抵押和不动产抵押两种情形。对于动产抵押这种情况，只要抵押合同生效，那么动产抵押权就生效了，不需要去进行抵押登记。但是如果动产抵押权不进行抵押登记，当抵押物因善意取得制度被第三人取得所有权的时候，动产抵押权人不得对抗善意第三人，即不能以动产存在抵押权而否认第三人取得的所有权。不动产抵押权生效需要满足两个条件，第一个是抵押合同生效，第二个是必须进行抵押登记。

【例1】村民甲向乙借款100万元，约定1年后还本付息。甲将自己母亲的一套房屋抵押给乙，并且甲的母亲在抵押合同上已经签字，但未办理抵押登记。关于乙对该套房屋的抵押权，下列观点正确的是()

A.已经设立，因双方订立了抵押合同

B.已经设立，因甲的母亲同意抵押

C.没有设立，因不是甲的自由房屋

D.没有设立，因未办理抵押登记

【答案】D

【解析】本题考察不动产抵押权的生效条件。对于不动产抵押权的生效，需要满足两个条件：第一、有效的抵押合同;第二进行了抵押登记。本题中甲的母亲在不动产抵押合同上签字，则抵押合同已经生效，但是为办理抵押登记，因此抵押权就没有成立。故本题答案为D。

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